EL INFORME DE VERDAD HISTÓRICA Y NUEVO TRATO

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UNA MIRADA A FONDO SOBRE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS Y SUS DEMANDAS

“Nuestro país no puede continuar negando la sustancia fundamental de la que está constituido: su gente, sus culturas, sus pueblos, su historia, su memoria. Allí reside nuestra fuerza para desarrollarnos y hacer parte de estos procesos globales, que nos enfrentan a la diversidad del mundo. Chile es más fuerte, Chile es más Chile, cuando da cabida a todos sus hijos”

Extracto del Informe de Verdad Histórica y Nuevo Trato, 2003

Informe final – Grupo de Trabajo Legislación e Institucionalidad

La primera parte de este Informe aborda la relación entre el Estado de Chile y los pueblos indígenas que han habitado el territorio a lo largo de la historia, considerando la legislación que ha existido, así como los avances que, en materia de reconocimiento de los derechos indígenas, ha experimentado el derecho internacional y el derecho comparado. La segunda parte trata sobre las propuestas y recomendaciones para un nuevo trato en el ámbito jurídico. Se incluye además el anexo “Propuestas de orden jurídico para un nuevo trato”, redactado por un grupo de abogados vinculados al trabajo de derechos indígenas participantes en el Grupo de Trabajo de Legislación e Institucionalidad que no se sintieron del todo interpretados por los contenidos del memorando “Reconocimiento y derechos políticos” del mes de junio de 2003, elaborado por Carlos Peña, coordinador de este grupo de trabajo.

El capítulo primero da cuenta de la presencia de pueblos indígenas en el territorio nacional, los cuales mantuvieron una autonomía de facto –no obstante, las pretensiones legales del Estado de Chile- hasta fines del siglo XIX. El Estado de Chile –sugiere el texto- habría estado animado por un proyecto liberal y de construcción de ciudadanía más bien “ciego a la diferencia”. Esto, en la práctica, se tradujo en una aplicación desigual de la legislación que acabó desposeyendo a los pueblos indígenas del territorio en torno al que organizaban ancestralmente su cultura.

El capítulo segundo expone el proceso de autonomía y pérdida territorial del pueblo mapuche. Se hace referencia a su resistencia para resguardar su territorio y los esfuerzos bélicos y diplomáticos que desplegó para generar condiciones estratégicas que garantizaran su independencia. En este contexto, se analizan los alcances normativos logrados en los principales parlamentos celebrados por representantes del pueblo mapuche -durante el período colonial y de la República- con las autoridades y se analizan las leyes y el proceso conocido eufemísticamente como “Pacificación de la Araucanía” que, a mediados del siglo XIX, sometieron el territorio autónomo mapuche a la jurisdicción del naciente Estado chileno, y que regularon la constitución de la propiedad fiscal, particular e indígena en dicho territorio.

En el capítulo tercero se analiza la legislación indígena dictada desde fines del siglo XIX hasta el año 1993, con la promulgación, durante el gobierno de Patricio Aylwin, de la Ley N°19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, conocida como “Ley Indígena”, actualmente vigente. La historia de la legislación indígena en Chile durante este período da cuenta de que el legislador concentró sus esfuerzos en legislar respecto de los derechos de las personas y comunidades pertenecientes al pueblo mapuche, particularmente respecto de sus derechos a la tierra, es por ello que este capítulo se refiere exclusivamente al pueblo mapuche. El período legislativo en análisis está caracterizado por un proceso de reducción, radicación y posterior división de las comunidades reduccionales mapuches.

En el capítulo cuarto se expone la situación de los pueblos Aymara, Atacameño, Quechua, Colla, Kawésqar, Yagán y Rapa Nui. Se hace presente que estos pueblos en general han sido ignorados en la legislación indígena de Chile, con la sola excepción de la Ley N°17.729 de 1972, el D.L. N°2.885 de 1979 y la Ley N°19.253. Consecuencialmente, estos pueblos muestran particularidades en sus relaciones con el Estado – respecto a la relación entre el Estado y el pueblo mapuche – lo que ha determinado procesos históricos y jurídicos diversos que justifican una mención en acápites separados.

En el capítulo quinto se analiza la Ley N°19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, que rige en la actualidad la relación del Estado de Chile con todos los pueblos indígenas existentes en el país. Como parte de este análisis, se da cuenta de las circunstancias históricas que determinaron la promulgación de dicha ley, sus aportes y falencias normativas en el ámbito del reconocimiento de los derechos indígenas, y la política impulsada por los gobiernos de la Concertación de Partidos por la Democracia entre 1993 y 2003, como producto de la implementación de la “Ley Indígena”.

En el capítulo sexto el documento indaga en los avances que, en materia de reconocimiento de los derechos indígenas, ha experimentado el derecho internacional y el derecho comparado.

El capítulo séptimo analiza algunos cuerpos normativos distintos a la “Ley Indígena” que afectan derechos específicos de los pueblos indígenas, como su derecho sobre los recursos naturales y el de acceso a la justicia. Estos derechos no tienen un marco regulatorio que garantice su efectiva protección a través de la “Ley Indígena”, lo que ha determinado que, en el ordenamiento jurídico chileno, primen cuerpos normativos que favorecen intereses diversos a los intereses indígenas. Así ocurre con la Ley N°19.300 sobre Bases del Medio Ambiente, la llamada Reforma Procesal Penal y el Código de Aguas, los que son analizados a modo de ejemplo.

Se advierte que, para el estudio de la legislación indígena promulgada en Chile durante los siglos XIX, XX y XXI, se ha privilegiado un análisis descriptivo que da cuenta de la legislación como un acto de autoridad. Sin embargo, se consigna que las organizaciones indígenas no han sido meras espectadoras de este proceso; por el contrario, han presionado fuertemente a los diferentes gobiernos cuestionando su política y/o la legislación y en ello ha jugado un rol fundamental el movimiento mapuche y sus líderes. También se da cuenta que esta legislación, en general impuesta desde el Estado con prescindencia de la opinión de los pueblos a que está dirigida, ha transgredido y modificado sus pautas culturales.

En el capítulo octavo se presentan las conclusiones de esta primera parte, refiriéndose a lo que consideran hitos relevantes en la relación del Estado y el pueblo mapuche durante el siglo XIX y XX que, a juicio de la Comisión, son: el concepto de Estado nación y sus efectos en materia de derechos de los pueblos indígenas; materias referidas a la igualdad jurídica y cultural; las principales características de la legislación indígena de los siglos XIX y XX en relación con la situación de los pueblos indígenas de Chile; y los avances de la “Ley Indígena” y el aporte del Derecho Internacional en materia de reconocimiento de los derechos indígenas y el ordenamiento jurídico chileno.

Entre las conclusiones de esta primera parte, se señala que “el complejo proceso de dominación política y de homogeneización social que supuso la construcción de la nación, supuso también el desconocimiento de la cultura legal de los conceptos y pautas de comportamiento de los pueblos indígenas. Como es natural, los pueblos indígenas poseían pautas de interacción y de apropiación y uso de recursos que expresaban su manera de estar en el mundo… La cultura legal indígena fue indócil, sin embargo, a esa homogeneización; ha pervivido expresando el ethos de los pueblos indígenas… Por tanto, es posible afirmar objetivamente que gran parte de la legislación indígena adolece de desconocimiento e intolerancia de la realidad indígena. Predomina el pensamiento de la igualdad, entendiendo por esta igualdad como una unidad nacional y cultural. La legislación, por tanto, propugna la igualdad pero sin atender el original cultural y el de la autoidentificación. Esto conlleva a un proceso en la legislación que tiende al asistencialismo y la asimilación; la necesidad de proteger al indígena, visto como un ‘otro inferior’.”

La segunda parte del Informe trata sobre las propuestas y recomendaciones para un nuevo trato en el ámbito jurídico.

Si bien en términos generales el diagnóstico histórico acerca de la relación entre el Estado y los pueblos originarios fue compartido por los miembros del grupo de trabajo, en el sentido que el Estado de Chile ejecutó políticas de aculturación forzada en esos pueblos, políticas cuyos efectos deben ser enmendados, no fue posible lograr un consenso a la hora de establecer cómo debiese corregirse su actual situación.

Algunos miembros compartieron la tesis que la formulación de un nuevo trato debe hacerse prescindiendo, hasta cierto punto, de la actual configuración institucional del país. En otras palabras, la propuesta debe acentuar lo que se estime deseable, sin consideración a si es o no viable en lo inmediato. Quienes sostuvieron este punto de vista expusieron su propuesta de nuevo trato en un memorándum cuya copia íntegra se adjuntó como anexo al Informe final.

Para otros miembros, el nuevo trato debe considerar todos los intereses en juego y no transgredir la actual definición de nuestra comunidad política. El nuevo trato debe incluir, en la máxima medida posible, el punto de vista indígena, pero también el punto de vista del resto de la nación. Para ellos, la función de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato es la de deliberar, a la luz de los intereses generales, de los actuales compromisos de nuestra comunidad política y de la evidencia histórica, las bases de un nuevo trato. Este debe ser, entonces, planteado en términos tales que sean compatibles con las definiciones fundamentales de nuestra comunidad política. No resulta del todo adecuado redefinir aspectos muy fundamentales de la actual comunidad política a partir de las demandas indígenas sin considerar, al mismo tiempo, todos los intereses comprometidos.

La mayoría del grupo de trabajo estimó que el nuevo trato exige hacer explícito, de parte de la comunidad política, el reconocimiento de los diversos pueblos indígenas que han configurado a la nación chilena. Ello supone: a) declarar la existencia de pueblos originarios provistos de una identidad y cultura propia, que han configurado a la nación chilena llegando a formar una parte inescindible de ella; b) declarar la voluntad de la comunidad política en su conjunto, de preservar o contribuir a preservar, la identidad de esos pueblos en consonancia con la voluntad individual de quienes los integran; y c) establecer que la voluntad del Estado de preservar la pluralidad de la nación debe ser mantenida con pleno respeto de la autonomía de quienes componen esos pueblos.

Hubo acuerdo también respecto a que se hace necesario sugerir mejorar, o hacer más eficientes, las formas de participación de las organizaciones de la sociedad civil –entre ellas las organizaciones voluntarias de los pueblos indígenas- a nivel de las diversas formas de gobierno local… Se considera razonable establecer derechos colectivos de participación política, asegurando a los pueblos originarios en su conjunto, un lugar mínimo en los órganos en los que se forma la voluntad colectiva.

No hubo acuerdo en torno a la existencia de un derecho propio de los pueblos originarios que incluya formas jurisdiccionales dotadas de vigencia social. Con todo y en el entendido que el derecho de esos pueblos a autogestionar su vida colectiva debe incluir la administración de reglas comunes, se sugirió promover el arbitraje entre los pueblos indígenas, como una forma de jurisdicción, con base en la autonomía personal, que permitiría la aplicación de un derecho propio allí donde exista y posea vigencia social.

Informe final del grupo de trabajo jurídico.